En los tiempos que corren, desgraciadamente todavía son muchas las personas trabajadoras que se encuentran afectadas por un ERTE. A muchos de ellos, afortunadamente, se les presenta la posibilidad de iniciar una nueva relación laboral en otra empresa, cuestionándose si se puede trabajar en otra empresa estando afectado por un ERTE, cómo puede hacerlo y qué consecuencias puede conllevar. Vamos a intentar dar respuestas a todas estas cuestiones que surgen.
Planteada esta situación, tenemos 3 opciones, dependiendo su idoneidad de las características y condiciones de la nueva relación laboral que se nos está planteando y de la situación y futuro que se plantea en torno a la empresa actual.
La PRIMERA OPCIÓN, es empezar una nueva relación laboral mientras permaneces afectado por el ERTE sin comunicar nada formalmente a la empresa, ya que estando el contrato suspendido, quedan exoneradas las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, y es posible trabajar para otra empresa sin necesidad de comunicarle nada a la actual empresa, solo hay que comunicárselo al SEPE para que deje de abonar las prestaciones que se están percibiendo por estar afectado por un ERTE.
Las ventajas de esta opción es, que al tener suspendido el contrato de trabajo por un expediente temporal de regulación de empleo se conservan los derechos más importantes de una relación laboral, esto es, la reincorporación inmediata a tu mismo puesto de trabajo en las mismas condiciones, y el derecho a percibir una indemnización si el ERTE se convierte en ERE. Se puede dar el caso que se esté trabajando para la otra empresa, y la que tenía el ERTE en vigor comunique el despido, percibiendo el trabajador la indemnización que legalmente le corresponda y conservando sus acciones de impugnación, como si no estuviese trabajando para otro empleador.
Como inconveniente podemos destacar, que el trabajador debe incorporarse a su puesto de trabajo cuando la empresa lo rescate del ERTE y en el caso de no incorporarse puede devenir bien, en un despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, art.54.2.a ET, o en baja voluntaria.
La SEGUNDA OPCIÓN sería solicitar una excedencia voluntaria regulada en el art.46 ET. La excedencia voluntaria es la que solicita el trabajador sin tener que justificar su causa, a diferencia de las que existen reguladas para ejercer un cargo público, cuidado de un hijo, etc. Es decir la que habría que solicitar en el caso de que se quiera trabajar para otra empresa. Detallamos las características más importantes de este tipo de excedencia:
- Duración; mínimo 4 meses, máximo 5 años.
- No puede oponerse la empresa a autorizarla si el trabajador tiene al menos una antigüedad en la empresa de un año,
- El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.
Las ventajas de esta opción es el inconveniente de la anterior. Es decir si el contrato de trabajo se encuentra suspendido por excedencia voluntaria, ya no estaría suspendido por un ERTE y con lo cual no existiría la obligación de reincorporación cuando finalizara el ERTE.
Inconvenientes hay varios, que ya os adelantaremos como se pueden paliar o amortiguar sus efectos.
El primero de ellos es que el trabajador no conserva su puesto de trabajo, lo que tiene es un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría. Es decir, puede terminar el periodo de excedencia, solicitar la reincorporación y que la empresa la deniegue por no haber vacante y tener que esperar hasta que exista una.
El segundo inconveniente, y que viene muy bien al caso de solicitar una excedencia en el caso de estar en ERTE en otra empresa, es la pérdida de los derechos indemnizatorios. ¿Qué quiere decir esto? Gran parte de las empresas que se han acogido a un ERTE, desgraciadamente lo van a convertir en un ERE, el despido, y el trabajador que se encuentra en excedencia voluntaria cuando esto ocurra, establecen los Tribunales, que no tienen derecho a percibir la indemnización ya que no es lo mismo el despido de un empleado que ocupa un puesto activo en la empresa al de uno que se apartó por voluntad propia, para el que el cese supone el desvanecimiento del derecho expectante del trabajador a ocupar una vacante en la empresa. Se fundamenta en que el trabajador que está afectado por un ERTE tiene un derecho “real” al puesto de trabajo que se está extinguiendo y el trabajador que se encuentra en excedencia lo que tienen es una mera expectativa de reincorporase.
El tercer inconveniente, y terminamos, es que cuando se solicita una excedencia hay que ser muy certero con el tiempo de la misma, ya que la prórroga no está obligada la empresa a concederla. Es decir, si pido una excedencia por 3 años, y como el máximo es 5 años, al solicitar a la finalización de la excedencia prorrogarla 2 años más, la empresa la puede denegar. Esto es así, porque aunque no viene regulado en la Ley, establecen los Tribunales que cualquier prórroga se entiende como el nuevo ejercicio del derecho, y tienen que transcurrir 4 años desde la anterior excedencia para poder solicitarlo. Esto no quita que la empresa te acepte la prórroga.
¿Cómo podemos salvar todos estos inconvenientes? Con una excedencia pactada o de mutuo acuerdo. Regula el art.45.1.a ET que el contrato de trabajo podrá suspenderse por mutuo acuerdo de las partes. ¿Qué habría que pactar?
- La reserva del puesto de trabajo y en las misma condiciones, y no tener una simple expectativa de reincorporarnos
- Los derechos indemnizatorios que, bien como hemos comentados antes, ya pueden estar a salvo con el pacto anterior por tener un derecho “real” sobre la incorporación a nuestro puesto de trabajo y no una mera “expectativa”, pero es mejor pecar por exceso que por defecto.
- Tantas otras cuestione como se estimen necesaria.
La TERCERA OPCIÓN es algo menos usual pero también apropiada para la finalidad que se persigue. Consiste en comunicarle a la empresa la baja voluntaria y, de forma simultánea, firmar un precontrato en el mismo puesto de trabajo, con su entrada en vigor al terminar el tiempo para el que se necesite suspender la relación laboral y estableciendo una cláusula penal que, en caso de no cumplir la empresa con el precontrato, debe indemnizar al trabajador por una cuantía que sea equivalente a la que correspondería por despido objetivo o improcedente. Esto dependerá de los buenos negociadores que seamos. Con esta fórmula se salva la reserva del puesto de trabajo y los derechos indemnizatorios. Se perdería la antigüedad acumulada, salvo que se pacte en el contrato también, pero me temo que si algún día el FOGASA tiene que pagar la indemnización de esa relación laboral, no la va a reconocer.
Por la opción que decantarse dependerá de las circunstancia particulares de cada caso, por ejemplo, de las condiciones económicas de la empresa y del futuro de la misma, ya que si, presumimos con certeza que la empresa va a terminar tramitando un ERE, quizás la mejor opción sea la primera y así asegurar la indemnización, en tanto que la llamada que va a recibir el trabajador no va a ser para reincorporarse y sí para notificarle el despido.
Para cualquier otra consulta podéis contactar con nosotros AQUÍ